Ein Arbeitgeber darf seine Beschäftigten zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht nach ihrem Impfstatus bezüglich SARS-CoV-2 fragen, es sei denn es liegt einer der wenigen gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle vor, die den Arbeitgeber dazu berechtigen, Informationen über den Impfstatus von Beschäftigten zu verarbeiten, etwa im Bereich der medizinischen Versorgung. Die Verarbeitung von Impfdaten durch Arbeitgeber aus besonderen Gründen der Pandemiebekämpfung ist gesetzlich nur in den in § 23a IfSG und in § 36 Abs. 3 IfSG genannten eng begrenzten Fällen vorgesehen. § 36 Abs.3 IfSG setzt dabei die Feststellung einer epidemische Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG (derzeit bis zum 24.11.2021) voraus und erlaubt eine Abfrage nur insoweit als dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist.
ERLAUBNIS NUR FÜR SPEZIELLE EINRICHTUNGEN
Somit ist eine Verarbeitung von Impfdaten durch den Arbeitgeber namentlich nur für Beschäftigte von Einrichtungen nach § 23 Abs. 3 IfSG, wie z. B. Krankenhäuser, Arztpraxen und während einer festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs.1 S.1 IfSG und soweit es zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 erforderlich ist, für Beschäftigte z.B. von Kindertageseinrichtungen, Schulen, Behinderten- und Pflegeeinrichtungen, Einrichtungen zur gemeinschaftlichen Unterbringung von Asylbewerbern, sonstige Massenunterkünfte, Justizvollzugsanstalten, ambulante Pflegedienste zulässig.
KEIN FRAGERECHT DES ARBEITGEBERS
Angesichts dieser ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung lässt sich ein allgemeines Fragerecht auch nicht aus Gesichtspunkten des Arbeitsschutzes und der Fürsorgepflicht für die Belegschaft ableiten (insbesondere § 3 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz, §§ 2-4 Corona-ArbSchV i.V.m. § 26 Abs. 3 BDSG). Die SARS-Cov-2 Arbeitsschutzverordnung unterscheidet nicht zwischen geimpften und nicht geimpften Beschäftigten und enthält auch keine Verpflichtung der Beschäftigten, dem Arbeitgeber Auskunft über ihren Impf- oder Genesungsstatus zu erteilen. Regelungen des bayerischen Landesrechts, die Arbeitgeber im Rahmen der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses allgemein zur Prüfung oder sonstigen Erhebung des Impfstatus verpflichten würden, sind derzeit nicht ersichtlich.
Ein Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus von Beschäftigten besteht damit außer in den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen gemäß §§ 23a und künftig § 36 Abs.3 IfSG nicht.
EINWILLIGUNG KAUM FREIWILLIG
Auch auf der Basis einer Einwilligung kommt eine Abfrage des Impfstatus grundsätzlich nicht in Betracht. Einwilligungen müssten den Anforderungen des Art. 7 und der Erwägungsgründe 32, 42 und 43 DS-GVO genügen (insbes. Freiwilligkeit). Dies ist infolge der Abhängigkeiten im Beschäftigungsverhältnis in der Regel nicht gegeben.
Unabhängig davon ist ein Arbeitgeber aber befugt, den Impfstatus zumindest zu erheben bzw. zur Kenntnis zu nehmen, wenn er vom Beschäftigten freiwillig angegeben wird, um sich gemäß geltender landesrechtlicher Vorschriften zur Pandemieeindämmung von einer gesetzlich geregelten Pflicht zur Testung zu befreien (z.B. § 9 der 14. Bayer. Infektionsschutzmaßnahmenverordnung). Entsprechende Vorschriften begründen bisher nur eine Prüfpflicht des Arbeitgebers hinsichtlich der vorgelegten Nachweise über den Impfstatus – die ansonsten nicht besteht. Eine Befugnis zur Speicherung der vorgelegten Nachweise ist in den bislang existierenden Vorschriften dieser Art nicht geregelt und lässt sich somit daraus nicht ableiten. Entsprechend dem jeweiligen räumlichen und sachlichen Geltungsanspruch der infektionsschutzrechtlichen Landesregelungen kann diese beschränkte Befugnis zur Datenerhebung nur in den jeweils betroffenen Betriebsstätten und Beschäftigtengruppen angewendet werden.
BERECHTIGUNG BEI LOHNERSATZZAHLUNGEN
Für die Prüfung von Entschädigungsansprüchen für Quarantänepflichtige, die auch Lohnersatzzahlungen umfassen kann, bestehen nach § 56 IfSG besondere Regelungen, die regelmäßig keine Datenverarbeitung begründen können, die den Arbeitgeber zur allgemeinen Erhebung des Impfstatus berechtigten.
Die unbefugte Verarbeitung von Beschäftigtendaten zum Impfstatus kann nach Art. 83 Abs. 5 DS-GVO mit Geldbuße bis zu 20 Mio. EUR bzw. 4% des weltweiten Unternehmensumsatzes geahndet werden.