Vor wenigen Tagen veröffentlichte Thomas Kranig, Präsident des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht (BayLDA), seinen Tätigkeitsbericht für 2013 und 2014. Einer der Schwerpunkte seines Berichtes macht dabei das Thema „Auftragsdatenverarbeitung oder Funktionsübertragung allgemein“ aus.

MIETE VON RÄUMEN UND RECHNERN

Die reine Miete von Räumen und Rechnern ist keine Auftragsdatenverarbeitung. Kranig erklärt:
„Die reine Miete von Räumen mit Infrastruktur (Strom, Kühlung/Heizung, TK-Anbindungsmöglichkeit etc.) als Standort von gemieteten Rechnern („Housing“, d. h. „Zurverfügungstellung der Hülle“) ohne konkrete Verarbeitungsvorgänge bezüglich der Daten (keine Netz-, Support-, Wartungs- und Datensicherungsleistungen bezüglich der Datenverarbeitung durch den Vermieter) ist nach unserer Auffassung keine nach § 11 BDSG zu regelnde Auftragsdatenverarbeitung; es fehlt dabei an einem Vorgang der Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne des BDSG durch den Vermieter.“

ARCHIVIERUNG VERSCHLÜSSELTER DATEN

Sind extern archivierte Datenbestände sicher verschlüsselt, geht das BayLDA beim Archivdienstleister nicht mehr von einer Personenbeziehbarkeit der Daten aus. Wenn Unternehmen aus handels- oder steuerrechtlichen Gründen längerfristig zu archivierende Datenbestände mit personenbezogenen Daten (z. B. Buchhaltungsunterlagen) an spezialisierte Archivdienstleister auslagern, dürfen aus Datenschutz- und Datensicherheitsgründen die Datenbestände nur in vorher nach dem aktuellen Stand der Technik sicher verschlüsselter Form überlassen werden. Aber, so Kranig:
„Der Auftraggeber muss dabei jedoch trotzdem vertraglich ein Mindestmaß an Kontrolle und Weisungsbefugnis über die Verarbeitung der verschlüsselten Daten beim Dienstleister behalten, z. B. dass er ohne weiteres die Daten bzw. Datenträger vollständig zurückfordern kann oder dass ein Subunternehmer-Einsatz ausgeschlossen ist. Die Schutzwirkung einer Verschlüsselung hält bekanntermaßen infolge steigender Rechnerleistungen nicht jahrelang an – insoweit muss der Auftraggeber die technische Entwicklung im Auge behalten.“

ZUSATZLEISTUNGEN VON POSTUNTERNEHMEN

Zusatzdienste von Postunternehmen, die über die Transport- und Zustellleistung hinausgehen, erfüllen häufig den Tatbestand einer nach § 11 BDSG zu regelnden Auftragsdatenverarbeitung. Wenn bei einem Postunternehmen Zusatzleistungen wie „zentrale Adressverwaltung“ oder „Auftragsübersicht“ in Anspruch genommen werden, geht dies über die eigentliche Postdienstleistung nach dem Postgesetz hinaus.
„Die externe Auslagerung z. B. von Kundenadressen an Postunternehmen zur einfacheren Versendungsorganisation, zur Datenpflege und Aktualisierung, oder auch die Auslagerung der Verwaltung und Kontrolle der Versandaufträge sind als weisungsgebundene Datenverarbeitungen im Auftrag nach § 11 BDSG einzuordnen und zu regeln.“

KONTROLLMÖGLICHKEIT

Unabhängig davon, ob klassische IT-Rechendienstleistungen oder Datenhosting, Prüfung und Wartung von Systemen und Software im Auftrag durchgeführt werden: Der Auftraggeber als nach dem BDSG verantwortliche Stelle darf von Kontrollmöglichkeiten beim Dienstleister nicht ausgeschlossen sein.
„Hinsichtlich der praktischen Durchführung der Auftragskontrolle im Alltag ist nicht allgemein eine Vor-Ort-Kontrolle zwingend. Häufig ist es sachgerecht und ausreichend, dass der Auftragnehmer sein Datensicherheitskonzept und/oder Datensicherheitszertifikate vorlegt und der Auftraggeber dies auf Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit hin prüft.“

FREIE MITARBEITER

Freie Mitarbeiter können als Auftragsdatenverarbeiter tätig oder vergleichbar den Festangestellten beschäftigt sein. Welche datenschutzrechtliche Einordnung von solchen freien Mitarbeitern eines Unternehmens jeweils sachgerecht ist, hängt laut BayLDA im Wesentlichen davon ab, ob der Externe/Freie nach den Vorgaben und unter der Aufsicht der verantwortlichen Stelle, vergleichbar den festangestellten Mitarbeitern (z. B. zur Bewältigung von Arbeitsspitzen), tätig wird, oder ob der Externe/Freie auf weitgehend eigenständiger Basis seine Dienstleistungen für die verantwortliche Stelle erbringt (z. B. beauftragt mit Programmierung und Wartung von spezieller Software). Im letzteren Fall wäre eine vertragliche Beauftragung des Externen nach § 11 BDSG das richtige Mittel nach dem BDSG, im ersteren Fall eine Verpflichtung nach § 5 BDSG auf das Datengeheimnis.

VERTRAGSREGELUNGEN BEI AUFGABEN- ODER FUNKTIONSAUSLAGERUNGEN

Während der aus datenschutzrechtlicher Sicht notwendige Inhalt von Verträgen zur weisungsgebundenen Auftragsdatenverarbeitung in § 11 Abs. 2 Satz 2 BDSG vom Gesetz her schon detailliert vorgegeben wird, bestehen für die Auslagerung von Aufgaben bzw. Funktionen an Dritte wegen der verschiedenen Art der möglichen Auslagerungen keine solchen konkreten Vorgaben.
„Bei den vertraglichen Gestaltungen der datenschutzrechtlichen Seite einer Aufgabenauslagerung bzw. Funktionsübertragung kommt es nach unserer Auffassung wesentlich darauf an, um welche Art der Auslagerung und um welche Aufgabenübernehmer es sich handelt.“