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FAQ-Sammlung zur Verarbeitung von 3G/3G plus/2G im Beschäftigtenverhältnis (BayLDA)

Das BayLDA veröffentlichte am 11.11.2021 eine FAQ-Sammlung zur Auswirkungen der aktuellen Änderungen der Vierzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung und deren datenschutzrechtliche Einordnung. Dieses FAQ ist mit dem Hinweis versehen, dass aufgrund des dynamischen Geschehens insbesondere in gesetzgeberischer Hinsicht sich kurzfristige Änderungen ergeben können. Die FAQ-Sammlung bildet deshalb den Stand zum angegebenen Zeitpunkt ab. In Bezug auf die Änderungen stehen Ihnen Projekt29 oder Ihr jeweiliger P29-Berater selbstverständlich zur Verfügung.

WANN DARF EIN ARBEITGEBER DEN IMPFSTATUS DER BESCHÄFTIGTEN VERARBEITEN?

Mit Beschluss vom 19.10.2021 hat sich die Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder zu den gesetzlichen Regelungen geäußert, auf deren Grundlage eine Verarbeitung des Impfstatus durch den Arbeitgeber möglich ist. Der Beschluss ist unter https://www.datenschutzkonferenzonline.de/media/dskb/20211025_DSK_Beschluss_Impfstatus_von_Besch%C3%A4ftigten.pdf abrufbar. Dort wird unter anderem dargestellt, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber den Impfstatus von Beschäftigten verarbeiten dürfen, soweit dies durch Rechtsverordnungen zur Pandemiebekämpfung auf Basis des IfSG vorgegeben ist. In Bayern gibt dies die 14. Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (14. BayIfSMV) vor.

WAS GIBT DIE 14. BAYIFSMV VOR?

In der 14. BayIfSMV wurde mit Änderung zum 19.10.2021 geregelt, dass der Zugang zu bestimmten Veranstaltungen, Angeboten und Betrieben für Beschäftigte mit Kundenkontakt nur dann erfolgen darf, wenn diese geimpft, genesen oder getestet sind und dies nachweisen können (vgl. § 3 der 14. BayIfSMV). Dabei ist der Zugang zu bestimmten Angeboten nur mit einem Nachweis eines Nukleinsäure-Tests (PCR) möglich (vgl. § 15 Abs. 4 S. 1 der 14. BayIfSMV) bzw. können die Anbieter, Veranstalter oder Betreiber freiwillig 3Gplus oder 2G einführen (vgl. § 3 a Abs. 1, 2 der 14. BayIfSMV). Diese Verschärfungen betreffen dann nicht nur die Kunden selbst, sondern auch die Beschäftigten mit Kundenkontakt. Seit dem 06.11.2021 gelten zusätzlich, wenn die sog. Krankenhausampel auf Gelb oder Rot steht, in einigen Bereichen verschärfte Nachweiserfordernisse (3Gplus, 2G, vgl. § 16 Abs.1 S. 3 Nrn. 2, 3 ff., § 17 S. 2, Nrn. 1, 2, 3, 5, § 17 a Abs.1 S.2 der 14. BayIfSMV, Änderung vom 05.11.2021).

Außerdem gilt seit dem 06.11.2021 in der Ampelstufe Rot, dass bei Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten diese und der Inhaber dann, wenn sie in der Arbeitszeit Kontakt zu anderen Personen (Kunden, andere Beschäftigte oder sonstige Personen) haben können, nur Zutritt zum Betrieb erhalten dürfen, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind (vgl. § 17 S.2 Nr. 4, §17a Abs.1 S.2 der 14. BayIfSMV). Der Arbeitgeber muss den „G-Status“ der jeweils unter diese Regelung fallenden Beschäftigten überprüfen, vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 14. BayIfSMV – auf diese Vorschrift wird an verschiedenen Stellen der 14. BayIfSMV verwiesen, etwa § 17 S. 2 Nr. 4 Halbsatz 2 der 14. BayIfSMV.

DARF DER IMPF-, GENESENEN- UND TESTSTATUS BEI 3G/3G PLUS/2G DURCH DEN ARBEITGEBER GESPEICHERT WERDEN?

Eine Speicherung des „G-Status“ wird z.B. dann, wenn der Zugang über ein automatisiertes Zugangssystem erfolgt, gem. § 26 Abs. 3 S. 1 BDSG als zulässig erachtet. Dabei darf jedoch lediglich der konkret nachgewiesene Status gespeichert jedoch nicht das Nachweisdokument eingescannt oder kopiert werden. Nach dem Grundsatz der Datenminimierung (Art.5 Abs. 1 Buchst. c DS-GVO) darf vielmehr lediglich gespeichert werden, ob und welches „G“ erfüllt wurde und die Dauer der Gültigkeit des Nachweises.

Eine gesetzliche Regelung über die Dauer der Speicherung eines Testnachweises der Beschäftigten besteht nicht: Die §§ 17, 17 a der 14. BayIfSMV verweisen entsprechend auf § 3 Abs. 1 S. 2 und 3 der 14. BayIfSMV, wonach der Anbieter, Veranstalter und Betreiber seinen eigenen Testnachweis für zwei Wochen aufzubewahren hat. Entsprechend gilt das für die eigenen Testnachweise des Betriebsinhabers, nicht aber für die Testnachweise der Beschäftigten.

Die Dauer der Speicherung wird allerdings durch den Erforderlichkeitsgrundsatz begrenzt, d.h. sobald der G-Status nicht mehr zur Überprüfung der Zugangsvoraussetzungen nach §§ 3, 3a, 16 oder 17 der 14. BayIfSMV erforderlich ist, sind die Daten zu löschen (s. auch FAQ Nr. 5), sofern der Arbeitgeber die weitere Verarbeitung nicht (ausnahmsweise) auf eine andere Rechtsgrundlage stützen kann.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere § 2 Abs. 1 S. 3 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV): Nach dieser Vorschrift darf der Arbeitgeber einen ihm – etwa im Rahmen der eben beschriebenen 3G/3G plus/2G-Zugangsregelungen – rechtmäßig bekannt gewordenen Impf- oder Genesenenstatus der Beschäftigten bei der „Festlegung und Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes (…) berücksichtigen“ (Hygienekonzepte).

DARF DAS VORLIEGEN DES IMPF-, GENESENEN- ODER TESTSTATUS IM ZUSAMMENHANG MIT EINER 3G/3G PLUS/2G-ZUGANGSREGELUNG IN DER PERSONALAKTE GESPEICHERT WERDEN?

Eine Speicherung in der Personalakte ist grundsätzlich wegen der eigenständigen und vorübergehenden infektionsschutzrechtlichen Zweckbestimmung von 3G/3Gplus/2GZugangsregelungen nicht erforderlich und damit nicht zulässig. Vergleichbares gilt gegebenenfalls auch im Falle einer weiteren Verarbeitung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Corona-ArbSchV. Die Speicherung des Vorliegens eines Impf-, Genesenen- und Teststatus muss wegen ihrer eigenständigen und vorübergehenden infektionsschutzrechtlichen Zweckbestimmung daher gesondert erfolgen. Zudem dürfen Zugriffe auf diese Daten nur im Rahmen eines Berechtigungskonzeptes stattfinden.

WIE LANGE DARF INFORMATION DER G-ERFÜLLUNG GESPEICHERT WERDEN?

Die Speicherdauer richtet sich nach der Erforderlichkeit. Sobald eine Überprüfung durch den Arbeitgeber nicht mehr gefordert ist, darf weder der „G-Status“ noch die Gültigkeitsdauer weiterhin aufbewahrt werden. Die jeweilige Gültigkeitsdauer ist zu überschreiben und dürfen nicht fortlaufend im Sinne einer Historie gespeichert werden. Soweit andere Rechtsgrundlagen für eine Speicherung und Verwendung zu anderen Zwecken besteht, stützt sich die jeweiligen Speicherbefugnis und –dauer jeweils hierauf (vgl. z.B. die Ausführungen in Ziffer 3).

DARF DER ARBEITGEBER DEN G-STATUS DER BESCHÄFTIGTEN ZUR PLANUNG VON AUßENDIENSTEN VERARBEITEN?

Soweit der Einsatz eines Beschäftigten z.B. im Außendienst nur erfolgen kann, wenn dieser die Zugangsvoraussetzungen nach der 14. BayIfSMV (3G-Regelung) erfüllt, so ist eine Verarbeitung der Information, dass diese zum Zeitpunkt des geplanten Einsatzes erfüllt sind, durch den Arbeitgeber begründbar.

WER GILT ALS BESCHÄFTIGTER IM SINNE DER §§ 3, 17 DER 14. BAYIFSMV?

Als Beschäftigte i.S.d. § 3 BayIfSMV gelten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Einrichtung oder des Veranstalters, aber darüber hinaus auch sonstige Personen, die auf Veranlassung des Veranstalters oder Betreibers in der Einrichtung oder bei der Veranstaltung mit unmittelbarem Kundenkontakt tätig werden (z. B. Caterer, Servicepersonal, freie Mitarbeiter). Im Rahmen der §§ 17 Nr. 4 der 14. BayIfMSV gilt als Beschäftigter, wer in einem auf einige Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnis zu den Betriebsinhaber steht und in die Arbeitsorganisation des jeweiligen Betriebes eingegliedert ist.

DARF EIN ARBEITGEBER VORBEREITUNGSHANDLUNGEN TREFFEN, SOWEIT DIE AMPEL WEDER REGIONAL NOCH LANDESWEIT AUF ROT STEHT BZW. EINE G-REGELUNG NOCH NICHT GILT?

Soweit der Arbeitgeber eine längerfristige Vorbereitung der Z beabsichtigt, bedarf es für die Verarbeitung des Impf-, Genesenen- und Teststatus bzw. des Vorliegens eines „G“ (ob) einer Einwilligung der betroffenen Personen. Voraussetzung für eine Einwilligung ist insbesondere, dass diese freiwillig erfolgt – dies ist im Beschäftigungsverhältnis meist nicht der Fall. Allerdings kann die Nutzung bereits zulässigerweiser erlangter 3G-Daten im Rahmen des betrieblichen Hygienekonzeptes i.S.d. § 2 Abs.1 S.3 Corona-ArbSchV zulässig sein (vgl. Antwort zu Frage 3).

Lediglich in einem Zeitraum, in dem das Inkrafttreten von Zugangsbeschränkungen unmittelbar bevorsteht, ist angesichts der ggf. weniger als 24 h bemessenen Regelung des Geltungsbeginns (§§ 16 Abs. 1 Satz 3, 17 Abs. 1 Satz 2 14. BayIfSMV) zur Ermöglichung betrieblicher Vorbereitungsprozesse eine nicht über eine Arbeitswoche hinausgehende Vorab-Erhebung der G-Informationen noch als erforderlich zu betrachten.